קבלת נצרך רטרואקטיבית

החלטה

רקע

1. 1. זהו ערעור על החלטת ק. התגמולים מיום 27.5.02 ולפיה נדחתה בקשת המערער לקבלת תגמול נצרך רטרואקטיבית לתקופה שבין דצמבר 1975 לאוקטובר 2000, כאשר בהחלטה נכתב: "הבקשה לקבלת תגמול נצרך רטרואקטיבית לתקופה דצמבר 75' עד אוקטובר 90' נבדקה. עפ"י סעיף 7 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט – 1969 (כך!) (נוסח משולב), תגמול נצרך משולם לנכה שאינו מסוגל להשתכר בשל נכותו המוכרת ואין לו הכנסה למחייתו כמשמעו בחוק. עפ"י הנתונים שבידנו לאחר פציעתך עבדת כחשמלאי בנין ואח"כ למדת והשלמת בגרות ומכינה, עבדת כפקיד בנק, היה לך משרד פרטי להשכרת רכב, עבדת בחברת ביטוח וכאיש מכירות. בתקופה זו, גם שולמו לך תגמולי תקנות טיפול רפואי לפי סעיף 14 א' (2). כמו כן שולם תגמול מחוסר פרנסה כמועמד להשמה בעבודה. עפ"י נתונים אלו, בתקופה זו היית מוגדר כבר שיקום, קרי מסוגל להשתכר למחייתך, לפיכך אינך עונה על הקריטריונים לקבלת תגמול נצרך עפ"י חוק בתקופה הרלוונטית. לפיכך, לא ניתן לאשר תשלום תגמול נצרך רטרואקטיבי כמבוקש".

2. 2. המערער נולד בינואר 1955 ובשנת 1975, במסגרת שירותו הצבאי, נפצע בתאונת דרכים. כתוצאה מאותה פציעה נגרמו לו מספר שברים בעמוד שידרה, קריעה של שלפוחית השתן לצינורות השתן וחבלות בכליות. ביום 28.11.76 קבעה ועדה רפואית כי הפגימה בכליות ממנה סבל המערער אינה קשורה לתאונת הדרכים אולם, ביום 31.1.84 החליטה ועדה רפואית להכיר בפגימה בגין הכליה בשיעור של 90% על חשבון השירות הצבאי מתוך 100% נכות שנקבעה למערער.

3. 3. המערער ניהל התדיינות עם המשיב באשר למועד בו תחל ההכרה בנכותו בגין הכליות. בהחלטת הועדה בראשות כבוד השופט גרמן מיום 1.4.92 נקבע כי המערער זכאי להכרה בגין הנכות בכליה החל מיום 28.12.75.

4. 4. לאחר ההחלטה הנ"ל של כבוד השופט גרמן שולמו למערער תגמולי נצרך החל מיוני 1990, כאשר המערער תובע תשלום תגמולי נצרך החל משנת 1975 ועד שנת 1990.

5. 5. ביום 31.1.84 המערער הוכר בועדה רפואית כבעל דרגת נכות של 100% בכל הנוגע לכליה, וזאת על פי סעיף 22 7 ה לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) תש"ל - 1970 (ר' מסמך 91 לת"ר) הקובע כדלקמן: "דלקת כליות כרונית עם הפרעות קשות מצד הכליות ומחזור הדם, החולה איננו מסוגל לעבודה".

6. 6. ב"כ המערער ערכה רשימה המפרטת את מקומות העבודה בהם עבד המערער מאז שנת 1976 ועד היום ואנו נביא את הרשימה במלואה:

9/76 – 1/76: מובטל.

11/76 – 9/76: חשמלאי – המערער עבד אצל גיסו (שהינו חשמלאי) כנהג – תקופה של 3 חודשים.

2/77 – 11/76: מובטל.

1/78 – 2/77: השלמת בגרות – בתקופה זו לא עבד המערער, אלא ניסה להשלים את השכלתו.

4/78 – 1/78: המערער קיבל תשלומי חוסר פרנסה ממשרד הביטחון לתקופה שבין 15.2.1978 – 29.1.1978, כחצי חודש בלבד בתקופה של 4 חודשים.

4/79 – 4/78: המערער למד במכינה בטכניון בחיפה.

4/80 – 5/79 פקיד בבנק לאומי בצפת – תקופה של 11 חודשים.

6/80 – 4/80: מובטל.

8/80 – 6/80: משרד להשכרת רכב בצפת - תקופה של חודשיים.

9/81 – 9/80: פקיד בחברת ביטוח – עבודה כחצי משרה (עשר בבוקר עד שתיים בצהריים), תקופה של 24 חודשים. חלק מהתקופה היה מאושפז בבית החולים כדלקמן:

10/82 – 7/82: אשפוז בביה"ד שיבא בתל-השומר – דיאליזות.

11/85 – 10/82: המשך דיאליזות – מובטל.

3/86 – 11/35: אשפוז בבית החולים בלינסון – השתלת כליה.

5/86 – 3/86: איש מכירות – המערער שכר סטודנטים לצורך מכירת ממתקים בתחנות-דלק, תקופה של 3 חודשים .

9/86 – 5/86: מובטל.

6/88 – 9/86: המערער קיבל ממשרד הביטחון דמי טיפול רפואי על פי תקנות לטיפול רפואי 14 א' 2.

6/89 – 6/88: המערער קיבל ממשרד הביטחון דמי חוסר פרנסה.

10/89 – 6/89: מובטל.

12/89 – 10/89: המערער קיבל ממשרד הביטחון דמי חוסר פרנסה.

2/90 – 12/89: מובטל.

6/90 – 2/90: המערער קיבל ממשרד הביטחון דמי פרנסה.

היום – 6/90 המערער מקבל ממשרד הביטחון תגמול נצרך.

7. 7. בחוות דעת של הגברת תחיה דוטשמן, עובדת שיקום בלשכת שיקום מחוז דן מיום 9.8.90 נכתב כך: "שאואט יהושע מוכר כנכה צה"ל בשיעור 91% נכות לצמיתות עקב פגיעה בעמוד שדרה ובכליה. יליד 1953, נפגע בשנת 1975 בתאונת דרכים. בשנת 1982 – עקב החמרה במצב כליותיו ואי ספיקה החל בטיפול בדיאליזה וב – 1985 – הושתלה בגופו כליה. ב – 1987 התפתח תהליך של דחיית הכליה, עליו התגברו בעזרת טיפול תרופתי וב – 1988 שוב החל תהליך דחיה. יהושע עבר ניקור נגרם לו נזק מאז הוא מקבל טיפול תרופתי קבוע. נשוי משנת 1980 ללא ילדים. יהושע ניסה בעבר לעבוד ולהשתקם. לאחר הפציעה עבד כחשמלאי בנין במשך שנתיים, אח"כ למד והשלים בגרות. למד במכינה בטכניון ועזב. עבד כפקיד בנק ואח"כ פתח משרד להשכרת רכב בצפת. בשנת 1980 עבר להתגורר בבני ברק ועבד כפקיד בחברת ביטוח (בחצי משרה) במשך 3 שנים. פוטר כיוון שנדרש לעבוד במשרה מלאה אך לא היה מסוגל לכך מבחינה רפואית. כאמור, בשנת 1982 חלה החמרה במצבו והחל בטיפול דיאליזה. למרות זאת ניסה לעבוד כאיש מכירות בתחומים שונים ללא הצלחה. מתקיים מתט"ר ברציפות משנת 1986. עקב הטיפולים להם נזקק, אשפוזיו הדחופים והטיפול התרופתי שמקבל, אינו מסוגל לעבוד באופן רצוף וקבוע. בנוסף קיים חשש מתמיד לדחיית הכליה המושתלת ועליו להשמר מפני זיהומים. חולה לעיתים קרובות ובתקופות בהן ניסה לעבוד נעדר רבות מעבודה, לכן, למרות כישוריו הטובים, המוטיבציה הבסיסית שלו לעבוד וניסיונותיו הרבים להשתלב בעבודה בעבר לא נראה לנו כיום כי יוכל לעבוד ולהשתקם, ולפיכך אנו ממליצים על מתן תגמול נצרך".

הוראות החוק

8. 8. נכה מוכר שדרגת נכותו מעל 20% (החל מיום 1.1.96) מקבל תגמולים עפ"י סעיף 5 לחוק הנכים הניתנים ללא קשר למצבו הכלכלי.

9. 9. נכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ- 50% והוא "נצרך" ישולמו לו במקום התגמולים הבסיסיים, תגמולים המכונים "תגמולי נצרך". (ר' סעיף 7 (א) לחוק הנכים).

10. 10. "נצרך" מוגדר בסעיף 1 לחוק הנכים כך: "אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו ואין לו הכנסה מספקת למחייתו".

11. 11. "אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו", מוגדר באותו סעיף כך: "(2) כשהוא נכה – אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו בגלל מום גופני או שכלי ואין סיכוי נראה לעין שאפשר יהיה לשקמו אי פעם".

12. 12. "הכנסה מספקת למחיית אדם" – הכנסה שהוכרה כמספקת למחייתו של אדם והתלויים בו, לפי כללים שיקבעו בתקנות".

טענות המשיב

13. 13. בתצהירו של מר זאב ויסמן, המשמש כיום כראש היחידה הארצית לשירותי שיקום במשרד הביטחון, מוזכר כי בשנת 1976 נבדק המערער ע"י פסיכולוגית, צפי גומא, בעקבות הבדיקה נקבע כי אצל המערער קיים פוטנציאל מוכח ולפיכך הוחלט לנסות ולשבצו לקורס. בהמשך, ביום 26.11.84, נשלח מכתב מאת הגב' חדוה גורן, ממונה על שיקום עצמאי ותעסוקה, אל המכון לפריון עבודה ולפיו המערער מבקש למצוא את שיקומו הכלכלי בניהול מגרש לחלקי חילוף מכוניות. ביום 27.2.86 נכתב מכתב מהממונה על שיקום עצמאי ותעסוקה ולפיו המערער מבקש למצוא את שיקומו הכלכלי כסוכן להפצת מוצרים בתחנות דלק באמצעות דיילות מכירה, וביום 7.6.88 כתבה העו"ס, תחיה דוטשמן, כי המערער מעונין למצוא שיקום בתחום הלימודים. טענת מר וייסמן היא, כי תגמול נצרך משולם לנכה רק לאחר שק. התגמולים והמטפלים המקצועיים משוכנעים, לאחר ניסיונות הטיפול והשמה בעבודה, כי לא ניתן יהיה לשקם את המערער מבחינה מקצועית. מר וייסמן טוען, כי מאותם מכתבים המפורטים לעיל, "ברור, כי לאורך השנים סברו הגורמים המקצועיים כי המערער הינו בר שיקום וקיים לגביו סיכוי כי ניתן יהיה לשקמו בעתיד. המערער היה מצוי בתהליך שיקומי כפי שפורט לעיל – כל זאת עד להחלטת ק. התגמולים בחודש יוני 1990." (ר' סעיף 15 לתצהיר).

14. 14. עוד מציין מר וייסמן, כי המערער קיבל במהלך השנים תגמול טיפול רפואי ותגמול מחוסר פרנסה, באשר הגורמים המקצועיים סברו כי ניתן לשקמו בעבודה וכי הוא מועמד לעבודה. עוד טוען מר וייסמן כי אין כל קשר בין הכרה רטרואקטיבית של המערער כנכה צה"ל לבין זכאותו לקבל תגמול נצרך. המערער החל לקבל תגמול נצרך, כאמור בשנת 1990.

טענות המערער

15. 15. ב"כ המערער טוענת כי המשיב בחן מרבית השנים את אפשרויות השיקום של המערער מנקודת המבט כי המערער מוכר כבעל שיעור נכות של 10% בלבד ומכאן שממילא לא ניתן היה להכיר בו כ"נצרך". מעבר לכך, טוענת ב"כ המערער כי מן המסמכים המצויים בתיק המערער עולה כי גם במהלך כל השנים הכירו הגורמים המקצועיים שטיפלו במערער בכך שמצבו הרפואי אינו מאפשר לו להשתלב בשוק העבודה לשקם עצמו ולהצליח להשתכר למחייתו.

16. 16. ב"כ המערער מציינת מספר דוגמאות לכך שהמטפלים במהלך השנים ראו בעייתיות בהשתלבותו של המערער בשוק העבודה. במכתב של העו"ס, תחיה דוטשמן מיום 7.6.88 נכתב במפורש כי המערער במצבו הנוכחי אינו כשיר לעבודה וזאת בשל כך שהוא נמצא במצב שלאחר השתלת כליה. עוד היא מציינת כי במסגרת אבחון מקצועי שנעשה לו במכון "אדם", ככל הנראה בשנת 1988, נכתב, בין היתר, כי הרבה עסקים בהם החל המערער הופסקו מסיבות רפואיות, כי אין ספק שמחלתו פגמה קשות ביכולתו לממש את עצמו וכי בהמלצות בדבר תעסוקה נאמר, כי רצוי שיקדיש את זמנו ללימודים.

דיון והכרעה

17. 17. בהגדרות בסעיף 1 לחוק אנו מוצאים הן בהגדרת "נצרך" והן בהגדרת "אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו", דגש על העדר יכולתו של אדם להשתכר, דהיינו לעבוד עבודה המפרנסת אותו בגלל המום הגופני או השכלי ממנו הוא סובל.

18. 18. בסעיף 7 (א) לחוק נקבע, כי על מנת לזכות בהכרה כ"נכה נצרך" יש לעמוד בארבעה תנאים מצטברים.

19. 19. תנאי אחד – "נכה שדרגת נכותו שנגרמה עקב השירות אינה פחותה מ– 50%" – המערער הוכר כנכה שדרגת נכותו מעל 50% החל משנת 1975 (וזאת בפסק דין מיום 1.4.92).

20. 20. תנאי שני – "נכה שאינו מסוגל להשתכר למחייתו בגלל מום גופני או שכלי" – המערער הצליח במאמצים רבים להחזיק מעמד במקומות עבודה שונים ובאופן חלקי תוך תקופות אבטלה לא מבוטלות עד שנת 1983. לאחר שנת 1983, המערער אושפז לתקופות ארוכות והיה חייב בביצוע דיאליזות, כאשר כל התקופה הזו היה מובטל. בהמשך, אושפז לתקופה של כ-5 חודשים להשתלת כליה, וזאת עד מרץ 1986, ולאחר מכן עבד 3 חודשים בעסק של מכירת ממתקים בתחנות דלק. בחקירתו נשאל המערער האם ניסה לנהל מגרש לחלקי חילוף ברח' קיבוץ גלויות בת"א והתברר שלאחר ששלחו אדם מטעם משרד הביטחון על מנת שיבדוק את הכדאיות הכלכלית של העסק הזה נקבע שזה לא כלכלי ובכך נסתיים הענין (ר' עמ' 7 לפרוט') ולמעשה, המערער מעולם לא עבד בכך.

21. 21. כאשר בוחנים את קיומו של התנאי השני, הרי עולה בבירור שהחל משנת 1983, דהיינו מאז שנזקק המערער לדיאליזות ולאחר השתלת הכליה לא נמצא המערער במצב בריאותי המאפשר לו שיקום של ממש ומציאת עבודה שתפרנס אותו לאורך שנים. הניסיונות, שעושה משרד השיקום על מנת לשקמו, מסתכמים בשני מכתבים (מיום 26.11.84 ומיום 27.2.86), שנשלחים באותם שנים לגורם מסוים בענין העסק של מכירת הממתקים ובענין העסק של חלקי חילוף (אשר ירד בשל חוסר כדאיות כלכלית), ובלי שאותם ניסיונות נושאים פרי. מצבו הגופני וחוסר היכולת שלו להתמיד במקומות עבודה, כמי שתלוי בדיאליזות, ולאחר מכן כמושתל כליה, אשר מוכר מבחינה רפואית, על פי נוסח הסעיף כמי שאינו מסוגל לעבוד, מחייב את המערכת לבחון אותו כנכה שאינו מסוגל להשתכר למחייתו בגלל מומו הגופני. מכאן שהועדה קובעת כי המערער היה זכאי לתגמול נצרך החל מאוקטובר 1983 ואילך.

22. 22. התנאי השלישי הוא כי ל"נכה אין הכנסה מספקת למחייתו" - לענין תנאי זה יש להתחשב בכל מרכיבי התגמולים, שקיבל המערער במהלך השנים, נתונים שאינם בידינו ולכן מוטלת החובה על ק. התגמולים לבחון שאלה זו ולהחליט עפ"י חישוב האם מגיע למערער תוספת לתגמולים שקיבל החל מאוקטובר 1983.

23. 23. התנאי הרביעי הוא- "אין סיכוי נראה לעין שאפשר יהיה לשקם את הנכה" – תנאי זה מתקיים לדעת הועדה החל מאוקטובר 1983 ואילך, כפי שפרטנו בסעיף בו דנו בקיומו של התנאי השני.

24. 24. אשר לבעיית הרטרואקטיביות של התשלומים, הרי שבמקרים המתאימים מתן תגמולי נצרך באופן רטרואקטיבי מהווה עשיית צדק עם הנכה, מונע אפליה בין הנכים ומתקן עוול שנגרם לנכה לאחר שטעות רבת שנים של המשיב באה על תיקונה בפסק דין של בית המשפט. נזכיר לענין זה את ע"נ 387/92 לורנץ נ' ק. התגמולים, אשר בו קבעה הועדה בראשותו של כבוד השופט גרמן לעניין זה כך: "אין הדעת סובלת מצב, ואף שורת הדין לא תוכל להשלים עמו, בו ידו האחת של המשיב נועלת את השער להכרת זכות נכה בפני המערער, וידו השניה מושטת לו להגשת הבקשה לתגמול מחוסר פרנסה מעבר לשער הנעול. אילו סבלנו תוצאה אשר כזו, היינו מקפחים את זכויותיהם של כל הנכים מחוסרי הפרנסה שאיתרע מזלם כאשר המשיב, בטעותו, סירב להכיר בזכותם כנכים ולאחר מכן הוברר שטעה והערכאות השיפוטיות הכירו בזכותם".

25. 25. לפני סיום, הועדה מביעה את צערה העמוק על מותה של ב"כ המערער, עו"ד פיני קפלן ז"ל, אשר נפטרה לאחר הגשת הסיכומים בשם מרשה. התרשמנו עמוקות מניהול הדיונים על ידה בצורה מקצועית, תוך הפגנת בקיאות וידע בחומר וכן מן הסיכומים הנאים שהגישה. יהי זכרה ברוך.

סוף דבר

מכל האמור לעיל עולה כי אנו מקבלים את הערעור וקובעים כי על המשיב לשלם למערער תגמול נצרך רטרואקטיבית לתקופה שבין אוקטובר 1983 ועד יוני 1990.

המשיב זכאי לקזז מתגמולי הנצרך את התגמולים, ששילם למערער במהלך אותה התקופה, וזאת כאשר על פי דין נמנע מן המערער לקבל תגמול נצרך בנוסף לתגמול אחר כלשהו אותו קיבל המערער במהלך אותם שנים. כמו כן, רשאי המשיב, כפי שציינו לעיל, לבחון את סוגיית קיומה של "הכנסה מספקת למחייתו של הנכה" באותן שנים, תוך התחשבות בכל הכנסתו של המערער באותן שנים, לרבות התגמולים השונים שקיבל.

המשיב ישלם למערער הוצאות ניהול ההליך בסך של 4,000 ₪ בתוספת מע"מ וזאת בתוך 30 יום מיום קבלת ההחלטה ע"י ב"כ המשיב.

התיקים מוחזרים למשיב.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום מיום קבלת ההחלטה.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום כ' בחשון, תשס"ה (4 בנובמבר 2004) בהיעדר הצדדים.

פרופ' יוסף זהבי - חבר

עינת רביד, שופטת - יו"ר הועדה

עו"ד צבי חפץ - חבר