בית משפט קבע לא קיימת נכות של אפס אחוז

ערכאה: המחוזי בת"א
הליך: ע"א 2124/99

תאריך: 31.1.00

השופטים: חיים פורת, סגן נשיא

הצדדים: כהן דוד ( סחף ) נ': קצין התגמולים ( וולף )

נושא: ערעור על החלטת ועדה רפואית עליונה שחזרה ושינתה פורמלית את אחוזי הנכות מ- 1% ל- 0% וציינה "אין נכות", בעניין צלקת ניתוחית בגבו של המערער.

בית המשפט עונה על השאלות:

1. האם שאלת קיום נכות או העדרה נמצאת תחת סמכות קצין התגמולים או תחת סמכות הועדה הרפואית?

2. מדוע מוצא לנכון ביהמ"ש לקבוע 1% נכות בתגובה לקביעת הועדה ש"אין נכות"?

3. האם ב"כ קצין התגמולים ראוי שישמש יועץ של הועדה הרפואית?

4. האם ראוי לו לממונה על הועדות הרפואיות שיתערב בפסיקתן ויתקן את אשר ביהמ"ש העליון קבע?

המערער
כהן דוד
עו"ד סחף למערער

נגד

המשיב
קצין התגמולים
עו"ד וולף למשיב

פרוטוקול

עו"ד וולף: הגישה שלנו לגבי הפסיקה של ביהמ"ש לפיה מעניקים 1% במצב של קביעה רפואית לפיה אין נכות, המשיב לא מקבל זאת. לצורך זה הוגשה בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון. ביהמ"ש מודע לעובדה שפסיקתו לא התקבלה בבתי משפט אחרים שכן קובעים "אין נכות" במקרה כזה. הקביעה של "אין נכות" היא בפרט שמופיע בתוספת.

הפרט הזה הוא א' ל- 75(1) קובע במפורש אין נכות. זו קביעה שנובעת מהגדרה של נכות בחוק הנכים עצמו. החוק עצמו מגדיר נכות כאיבוד הכושר לפעול פעולה רגילה בין גופנית ובין שכלית. כאשר ועדה מגיעה למסקנה רפואית לפיה אין איבוד כושר, הרי שהלכה התוספת ברוח הגדרת נכות וקבעה שאין לקבוע נכות כלל. התקנות ברורות. לשון התוספת והגדרת המושג אין נכות זהה לנוסח הגדרת המושג נכות בחוק. לא ניתן לומר שיש כאן טעות שנפלה תחת ידו של מחוקק המשנה. לעניות דעתנו הוא הלך בדיוק לפי רוח החוק. נתן תוכן להגדרת המושג נכות שבחוק. ביהמ"ש בהרכבו הנוכחי סבור שמדובר בחקיקת משנה שאינה ראויה, זה מאפשר לו לכל היותר לקבוע שהיתה פה חריגה מסמכות, ואולם כב' ביהמ"ש אינו יכול לעשות את פעולת מחוקק המשנה ולהעניק 1%. זו טעות. לכן הוגשה בר"ע לעליון. טרם נדונה הבקשה ונעשים באמת מאמצים לקדם את הדיון בה. אולם, בינתיים אנו חושבים שהמשיב כקצין תגמולים שבעצם יש לו שתי פסיקות, אחת של ביהמ"ש בהרכבו הנוכחי והשניה של בתי משפט אחרים לפיהם "אין נכות" נותר על כנו. ניתן לבחור אחת משתי פסיקות אלה. בדרך להכרעה לא חובה על קצין התגמולים לוותר על עמדתו. המשיב מוכן עד להכרעה בעליון להעניק את אותו 1% ולשנות אח"כ בהתאם להחלטה בבר"ע.

זו הצעה שניתנת לנכים רבים. הנכים אינם חייבים לקבל את ההצעה הזו. בנסיבות המקרה בהן הנכה מקבל כל מה שמגיע לו מיידית ואף אחד לא יקח ממנו מה שיקבל בתקופה עד להכרעה. זו הצעה הגיונית ושקולה. כל הצעה אחרת תביא כל תיק כזה לביהמ"ש העליון. זה הליך שאינו במקומו. אנו מכבדים את החלטת בימ"ש זה. נכון שלקח זמן עד שהגישו את הבר"ע כי לא ידעו להתארגן מיידית נוכח הפסיקות הסותרות. אולם כאשר הוגשה הבקשה אנו מבקשים מהמתדיינים לכבד את ההליך. הצעתנו היא מירבית לתקופה שעד הבר"ע.

הצעה זו אנו מציעים גם בתיק הנוכחי. אנו תמיד מציעים אותה הצעת פשרה. איננו צריכים להיות אלה שישלמו מחיר כבד על מה שנעשה עד אז. אנו באמת רוצים שתהיה הכרעה, אם בדרך להכרעה יהיו תיקים בהם יוחלט כמו בתיק הזה, עדיין זה לא אומר שקצין התגמולים צריך לשאת בהוצאות חמורות. אין להעניש את קצין התגמולים. אנו מכבדים את הפסיקה.

בטווח של חצי שנה בוודאי כל הסוגיה תתברר. מבקשת כן להמליץ על ההסדר כהסדר ביניים, שכן הנכה לא יפגע. מבקשת לא לקנוס אותנו בדרך שלנו לקבל הכרעה מביהמ"ש העליון. תקיפת היו"ר בעניין הזה, כאילו אינו מכבד את פסיקת ביהמ"ש, היא קיצונית. יו"ר הועדות לאורך זמן סבור שההגדרה של "אין נכות" היא רפואית מחייבת. הפרשנות שאומרת שתפקיד הועדה לקבוע קיום נכות במובן החוק, מיושם רפואית בצורה דווקנית. עפ"י הגישה שהתקנות באות לקבוע אין נכות רפואית, עפ"י אותה הערכה במקרים מסוימים צלקת לא גורמת נכות, יו"ר הועדות שהוא רופא אומר שמבחינתו במקרים כאלה אין נכות רפואית. יש סעיף בתוספת, יש סעיף בתקנות ובחוק, הוא מיישם אותו. בינתיים מה הוא אמור לעשות, לוותר על עמדתו על הפסיקה בעליון? תקופת הביניים הזו שבה כל צד טוען לעמדתו, לפי גישתנו מאשרת לו להחליט מה שיחליט. בינתיים בכל זאת אנו מציעים את הצעתנו. יו"ר הועדות משוכנע בדעה שלו. מבקשת להתחשב בכך שיש לו שתי החלטות שעומדות לרשותו.

כרופא הוא משוכנע שיש מקום לתקנה הזו.

עו"ד סחף: הועדה הרפואית העליונה קיבלה את העמדה שלנו ואת עמדת ביהמ"ש. היו"ר התעלם בצורה בוטה מהחלטת ועדה עליונה שמאמצת את גישת ביהמ"ש. כדי להפסיק את המשך פעולה זו יש לפסוק הוצאות לדוגמא. אני כמעט בטוחה שזה מה שיפסיק את פעילותו המשפטית.

המערער : כהן דוד
- נ ג ד -
המשיב : קצין התגמולים

טענו : עו"ד סחף - ב"כ המערער
עו"ד וולף - ב"כ קצין התגמולים

פסק דין

1. נושא הערעור בתיק הנוכחי הוא מצומצם ביותר ומתייחס לצלקת ניתוחית המתוארת כצלקת באורך 10 ס"מ בגבו התחתון של המערער.

צלקת זו נמצאה לא מכערת ולא מכאיבה, אולם נוכח פסיקה משך חודשים ארוכים של בימ"ש זה, קיבלה הועדה הרפואית העליונה את הפרשנות שניתנה למבחן המתאים, ולמרות הכתוב במבחן שבתקנות בפרט 75(1)א, שדרגת הנכות היא "אין נכות", כתבה הועדה כדרגת נכות: 1%, כפי שפירשתי בעשרות ערעורים מזה תקופה ארוכה (למעלה משנה).

למרות שהועדה פעלה בהתאם לפסיקה, הורה לה היו"ר והממונה הארצי על הועדות, ד"ר חרמוש, במזכר מ- 21.3.99 כדלקמן:

"חברים נכבדים, הועדה חרגה מסמכותה כאשר העניקה 1% נכות על צלקות לפי סעיף 75(1)א מה שמחייב הועדה הוא הרשום בספר התקנות לועדות רפואיות. בסעיף 75(1)א רשום "אין נכות".

כל עוד לא ישתנו התקנות אין בסמכותכם להעניק נכויות אחרות.

אודה לכם על תיקון הפרוטוקול".

היו"ר האמור פעל פורמלית עפ"י הסמכות המוקנית ליו"ר ולממונה על הועדות הרפואיות בהתאם לתקנה 5(ד)+(ה) מתקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה) תשכ"ד - 1964, על פיה החלטה של הועדה הרפואית שיו"ר הועדות הרפואיות אינו מכהן כיו"ר אותה ועדה, עוברת לביקורתו ודורשת את אישורו או שיוכל להחזיר את ההחלטה לועדה הרפואית העליונה עם הערותיו לשם דיון נוסף.

התיק אכן הוחזר לועדה הרפואית העליונה וזו שינתה את הכתוב בהחלטתה, מחקה את ה- 1% ובמקומו ציינה "אין נכות".

על החלטה זו מוסב הערעור הנוכחי.

2. כידוע, מפרטים המבחנים שבתקנות לגבי צלקות בנידוננו את הכתוב כדלקמן:
"75. צלקות
(1) צלקות בגוף
א. שאינן מפריעות, אינן מכערות וצלקות שאינן גורמות להתרופפות קיר הבטן - אין נכות.
ב. מכאיבות או מכערות - 10%.
ג. ...
ד. ...
ה. ...
(2) צלקות הפנים והצוואר
א. שטחיות או בלתי מכערות - 1%.
ב. ...
ג. ...
ד. ...
ה. ...".

תקופה ארוכה קבעתי כי מחוקק המשנה חרג מסמכותו כאשר במקום דרגת נכות שאמורה להתבטא במספר מאפס עד 100, כתב "אין נכות", בעוד שקיומה של נכות או העדרה היא שאלה שבסמכות קצין התגמולים ולא בסמכות ועדה רפואית, ומחוקק המשנה לא הוסמך להקנות סמכויות לועדה אשר המחוקק הראשי הקנה לקצין התגמולים.

מחוקק המשנה ביקש לתרץ את הקושי בקובעו באותן תקנות הגדרה של "אין נכות", הקובעת כדלקמן:
" 'אין נכות' - ממצא רפואי שאין לקבוע בגינו דרגת נכות כי אין בו פחיתה של הכושר לפעול פעולה רגילה; ההחלטה לעניין זה ניתנת בידי קצין התגמולים".

לעניות דעתי, הגדרה זו שהיא מאוחרת וניתנה כנראה בעקבות הפסיקה שציינתי לעיל, או בהתחשב עם אפשרות שתינתן פסיקה שכזאת, איננה פותרת את הבעיה ושוב מאותה סיבה והיא, שקצין התגמולים ולא הועדה הרפואית הוא המוסמך לקבוע אם יש או אין נכות, משמע אם יש או אין פחיתה בכושר כפי שמוגדר בחוק (ולא בתקנות).

מחוקק המשנה אמור לבטא דרגות נכות ואם הליקוי התפקודי מועט או כמעט אפסי ואולי אפילו אפסי, ניתן לבטא זאת במספרים ולא במילים, מה עוד שלגבי צלקות הפנים והצוואר קבע דרגת נכות של 1%, למרות שמדובר בצלקות שטחיות ולא מכערות.

3. את הדברים האלה פרטתי רק כרקע למען יובנו הדברים בהמשך.
קצין התגמולים שהוא צד בדיון, כפי שהנכה הוא צד בדיון בפני הועדה הרפואית, זכאי להסכים או לא להסכים לפסיקת בימ"ש ואמנם, בשלב מסוים (די מאוחר) החליט לפנות לביהמ"ש העליון בבקשת רשות ערעור נוכח הפסיקה אשר באופן עקבי שינתה כל דרגת נכות של "אין נכות" ל- 1%.

הסברתי את עמדתי וגישתי בעניין בשפע של פסקי דין ואצטט רק את האחרונים שבהם, והם:
ע"א 2689/99 אבשלום חלפון נ' קצין התגמולים, ע"א 4467/98 אליהו בוטראשווילי נ' קצין התגמולים, ע"א 2034/99 אייל אורי נ' קצין התגמולים, ואלו רק מקצת הערעורים בחודשים האחרונים, אולם קיימים ערעורים קודמים כגון: ע"א 85/98 יפעת מוקדס נ' קצין התגמולים, ע"א 4588/98 יעקב טל נ' קצין התגמולים, וכאמור הרשימה ארוכה.

הסיבה לקביעת 1% דווקא ולא, דרך משל, אפס אחוזים גם היא הוסברה במיוחד בערעורים האחרונים כשימוש על דרך ההתאמה למבחנים אחרים שבהם לא נראה כל ליקוי תפקודי, אולם בכל זאת קיים פגם אנטומי כתוצאה מנכות מוכרת. אף הבאתי דוגמאות רבות של מבחנים בתקנות כי למרות שאין יותר שום מגבלה, המחוקק בחר בדרגת נכות של 1%.

4. אני ער לכך כי היו שופטים במחוזות אחרים שפרשו את הדברים אחרת, ולא פסלו את הכתוב בתקנות שדרגת נכות יכולה להיות "אין נכות". אולם, דווקא בשל אי התאמה בפסיקה בין המחוזות השונים, ראוי היה להביא את הפרשה בפני ביהמ"ש העליון להכרעה בהקדם האפשרי, ובכל זאת קצין התגמולים כנראה לא הזדרז, וחלפו חודשים עד שסוף סוף הגיש בקשת רשות לערער, בתיק אחד או שניים, והנושא תלוי ועומד בפני ביהמ"ש העליון.

בינתיים זרם הערעורים בבימ"ש זה הולך וגדל, הוא הוכפל, ולמעלה מכך, בשנים האחרונות. לא מתקבל על הדעת לעכב את הדיון בערעורי נכים רק משום שבינתיים סוגיה מסוימת לא הוכרעה בביהמ"ש העליון וקצין התגמולים אינו שבע רצון מהפרשנות שניתנה בפסקי דין במחוז מסוים (קרי: תל-אביב) והוא כן שבע רצון מהפרשנות שניתנה כנראה בחיפה או בירושלים (שם כמות הערעורים מעטה בהרבה בהשוואה לערעורים שבתל-אביב).

לא קיימת שום פרוצדורה של עיכוב ביצוע פס"ד בקביעת דרגות נכות, ואין זה סביר להקפיא דיון בעשרות רבות של ערעורי נכים, כמו שאין זה הגיוני כי בימ"ש ישנה את דעתו רק כדי להשביע את רצון צד אחד אשר ממתין להכרעה של ביהמ"ש העליון בסוגיה המדוברת. מצופה מקצין התגמולים כי נוכח בעיה שכזאת לפחות יפנה תשומת לבו של ביהמ"ש העליון לכך שהסוגיה עולה בערעורים רבים וקצין התגמולים או אולי ועדות רפואיות מצויים במצוקה נוכח הפסיקה הסותרת, ולא מן הנמנע שביהמ"ש העליון ישקול, נוכח בקשה שכזאת, להקדים את הדיון על מנת לפתור את הבעיה ואת המחלוקת שבין בתי המשפט.

5. כאמור, קצין התגמולים רשאי שלא להשלים עם פסיקה מסוימת, אולם איני מקבל ואיני מסוגל להבין כיצד הועדה הרפואית, ובמיוחד יו"ר הועדות הרפואיות והממונה עליהם מתעלם בצורה בוטה מפסיקה של בימ"ש, והיו"ר מורה לועדה בצורה גלויה ומפורשת להתעלם מן הפסיקה ולקבוע דרגות נכות עפ"י תקנה שבימ"ש קבע בעשרות ערעורים שיש בה חריגה מסמכות.

יו"ר הועדות הרפואיות אינו נציגו של קצין התגמולים וקצין התגמולים אינו עושה את דברו ואינו היועץ שלו.

יו"ר הועדה כנראה אינו ער לתפקידו ולמעמדו ואמנם, לא אחת אני מוצא ביטוי בפרוטוקולים של הועדות הרפואיות או במזכרים של הממונה עליהן, כאשר הם מוצאים צורך בייעוץ משפטי ומבקשים להתייעץ או מבקשים נוכחות של "העו"ד שלנו".

אותו "עו"ד שלנו" הוא ב"כ קצין התגמולים.

ביטוי שכזה שגוי ולא רק שגוי, אלא הוא ממחיש בעיה על דבר תפיסת הועדה הרפואית והיו"ר של הועדה הרפואית את מעמדם.

ב"כ קצין התגמולים אינו יועץ של הועדה הרפואית, אלא הוא יועץ של קצין התגמולים, וקצין התגמולים הוא מתדיין בפני הועדה הרפואית כפי שהנכה מתדיין בפניה.

הועדה הרפואית והממונה עליה אינם עושי דברו של קצין התגמולים אלא מקיימים דברו של המחוקק, ודברו של המחוקק, כמו גם מעשיהם שלהם, כפופים לביקורת שיפוטית ולא לביקורת קצין התגמולים.

לא יתכן שועדה רפואית עליונה שהיא גוף מעין שיפוטי, והממונה עליה מבחינה מנהלית, יתעלמו מהוראות שיפוטיות בצורה בוטה, יסרבו לפעול על פיה ובכך מגלים למעשה זהות בינם לבין אחד הצדדים שהוא קצין התגמולים.

זהו לעניות דעתי מעשה פסול, אשר אם לא ייפסק, ראוי שתוסקנה המסקנות המנהליות המתאימות, משום שהדבר פוגע בשיטה ובעקרון שלטון החוק וחלוקת הסמכויות שבין הרשויות השונות ופגיעה במעמד הועדה הרפואית העליונה כגוף מעין שיפוטי בלתי תלוי בצדדים.

6. נושא הצלקות הוא רק דוגמא אשר מופיעה פעמים רבות יותר בפסיקה ובתיקים מאשר סוגיות אחרות, ואולם לא חסרות דוגמאות נוספות שבהן ביהמ"ש (ולא רק בתל-אביב) מתערב בהחלטה של הועדה הרפואית ובדרכי פרשנותן של התקנות, בניגוד לדעת הועדה הרפואית העליונה. לא יעלה על הדעת שועדה רפואית או הממונה עליה יחליטו שביהמ"ש לא מבין בסוגיה שבה הוא עוסק, הוא טעה (ואפילו אם הדרג הרפואי חושב שהטעות יורדת לשורש מדעי הרפואה), ולכן יתעלם מהפסיקה, לא ימלא הוראות שניתנות בפסקי דין לתיקון דרגת נכות זו או אחרת, משום שהועדה והממונה עליה לא מקבלים את עמדת ביהמ"ש.

מובן שביהמ"ש מסוגל לטעות כפי שכל גוף אחר מסוגל לטעות. לשם כך יש מי שממונה בהיררכיה אשר מוסמך להתערב ולתקן טעויות.

טעות של בימ"ש מחוזי עוברת את הביקורת של ביהמ"ש העליון, והוא זה שעל פי עקרון שלטון החוק מוסמך לתקן ולשנות החלטות שגויות של בתי משפט מדרגות נמוכות יותר, אולם הועדה הרפואית והממונה עליה אינם בעלי סמכות עליונה שכזאת, אשר מחליפה את ביהמ"ש העליון לגבי מה שנראה בעיניהם כטעות וכמשגה בפסיקה של בימ"ש מחוזי, כל עוד שביהמ"ש העליון לא אמר את דברו.

7. הפגיעה אינה רק במעמדו של ביהמ"ש בכך שבמודע ובמתכוון מתעלמים מפסיקתו, אלא הפגיעה היא פגיעה בתדמית ובמעמד של הועדה הרפואית העליונה, אשר אמורה להיות מעל לשני הצדדים הכפופים להכרעותיה בהיותה גוף מעין שיפוטי בלתי תלוי, שכן בדרך שתוארה לעיל הועדה הרפואית מתייצבת לצד קצין התגמולים ומאבדת את מעמדה כגוף בלתי תלוי - מעמד שניתן לה עפ"י החוק ומעמד שעליה לשמור עליו אם היא רוצה לשמור על תדמיתה בעיני הציבור ולעמוד בדרישות החוק.

8. מאחר וההתערבות של הממונה על הועדות הרפואיות נראית לי מעשה חמור, מצאתי מקום להרחיב ואני מצפה שתהיה לכך תגובה אשר למצער תהיה הפסקת התערבות והתעלמות מפסיקת ביהמ"ש, שאם לא כן, תידרש התערבות נוספת שהיא מעבר לכוחו ולסמכותו של ביהמ"ש.

9. אשר על כן נפסק כדלקמן:
א. הערעור מתקבל ובמקום דרגת נכות של "אין נכות" ייכתב בטבלת הפגימות 1% לצמיתות.
ב. העתק פסה"ד יועבר ליועץ המשפטי לממשלה, משום שלעניות דעתי יש כאמור לא רק זילות ביהמ"ש בעניין דנן, אלא תפיסה מוטעית של הועדות הרפואיות ויו"ר הועדות הרפואיות בכל הקשור למעמדם ויש צורך להעמידם על מקומם, אפילו כדי להציל את יוקרתם ולשמור על מעמדם - מעמד שהחוק העניק להם ושהכל מצווים בקיומו.

ג. מאחר והועדה הרפואית ויו"ר הועדות הרפואיות אינם צד לדיון, לא ניתן להטיל עליהם הוצאות וממילא קצין התגמולים שהוא הצד לדיון יצטרך להיות מי שיפצה את המערער על הטורח שהיה לו בצורך לפנות בערעור, ובהתאם לזאת המשיב ישלם למערער את הוצאות הערעור, לרבות התשלום ששילם לד"ר לין בעד חוות דעתו, בתוספת הצמדה על הסכומים מיום ששילם עד שיקבל את התשלום בפועל, ובתוספת שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ש"ח + מע"מ, בתוספת הפרשי הצמדה עד התשלום למעשה.

ניתן היום, כ"ד בשבט תש"ס, (31 בינואר 2000), במעמד עו"ד וולף וסחף.

חיים פורת, שופטסגן נשיא בית המשפט המחוזי תל אביב